FILOSOFIA DEL DERECHO

 

Jorge Alberto Alvarado Fernández.

Síntesis al libro de Javier Hervada: INTRODUCCION CRITICA AL DERECHO NATURAL

 

P. Jorge Alvarado

Los romanos, mediante la observación de lo que ocurría en la sociedad, se dieron cuenta de un hecho: “los hombres poseen cosas, les están atribuidos unos bienes, merecen premios y castigos.

 Se dieron cuenta de que cada uno tiene una esfera de cosas que le corresponden, cuya efectiva posesión y disfrute depende en parte de los demás, ya que estos pueden impedir dicho uso y disfrute, o incluso extraerlos de la esfera de dominio del sujeto al que pertenecen, y en otras ocasiones porque esas cosas están, por múltiples causas, en manos de otros”. 

Dentro de todo ello dice Javier Hervada, surge la necesidad de que las cosas que no están con su legítimo dueño, a quien pertenecen o se le atribuyen, retornen al lugar que le corresponde: “res clamat domino”. Esto es una necesidad que nace del hecho de que las cosas están atribuidas, pertenecen a alguien y constituyen una deuda. También es parte de este hecho, que en ocasiones los hombres no dan a cada uno lo suyo, lo que le corresponde, lo que es del otro.

 Los romanos para dar solución a los diferentes conflictos que se generaban de ese hecho social, desarrollaron y perfeccionaron lo que se conoce como el ars iuris o arte del derecho, que tiene por finalidad evidentemente “dar a cada uno lo suyo”, lo que justamente le corresponde. En este sentido, a lo que le corresponde a cada uno los romanos le llamaron ius o derecho, a la ciencia que cosiste en saber averiguar el ius o derecho de cada uno, le nombraron como decíamos ars iuris o arte del derecho y a la virtud de obrar así le llamaron justicia; y a los expertos en el ars iuris les llamaron juristas. 

Javier  Hervada 

 

Es innegable la necesidad social y personal que tenemos de dicho arte: “hoy como ayer hay que dar a cada uno lo suyo, y hay que saber qué cosa corresponde a cada cual”. Sin embargo, y como plantea el profesor Hervada, el arte de lo justo tiene una finalidad, que parece que los juristas modernos han olvidado, y es precisamente de lo que habla su obra: recuperar el verdadero sentido o finalidad del Ars Iuris, el arte de lo justo.

 Vemos en el tiempo actual cuando se habla de derecho y de justicia, parece que se habla de una cosa totalmente diversa a la concepción de los romanos, y no es que la ciencia del derecho y de los justo no pueda ser profundizada y perfeccionada, es que sencillamente se ha vaciado de su contenido original, lo que ha acarreado errores y extremismos, llamando derecho a lo que no es derecho, dejando fuera de la ciencia del derecho al Derecho Natural, y considerando únicamente ciencia jurídica al Derecho Positivo, considerando verdadera Ley jurídica solo la que es emanada de la autoridad política y dejando de lado la ley Natural que es su fundamento.

 La palabra justicia se está utilizando en los más diversos significados y lo mismo ocurre con la expresión de “lo justo”; y su carácter obligatorio ya no emana del débito que se encuentra en la cosa misma sino por la tiranía y autoritarismo del poder público; en definitiva, la obra deja al descubierto los errores y peligros del positivismo jurídico frente a la dignidad de la persona humana que es el fundamento de todo derecho.

El profesor Hervada analiza la fórmula de la justicia “dar a cada uno lo suyo”, como un tema medular y trasversal en su obra. Dar dice el profesor, en un sentido amplio significa entregar, repartir, devolver, trasferir, desalojar etc. Se trata de un acto de virtud de un hecho entendido como una disposición para realizar actos de justicia, es decir, de “dar a cada uno lo suyo”. En este sentido se distingue de la norma porque no designa un precepto o deber, ya que el “debe darse” radica como anteriormente se mencionaba, no en la virtud de la justicia, no en la justicia, que hace referencia a un acto, sino en la “cosa debida”. La relación con la ley consiste en que la virtud es una disposición a cumplir con esta, sea natural o positiva.

Respecto de la persona a la cual se le debe algo, podríamos hacernos la pregunta: ¿por qué se le debe algo?, por dos hechos, porque las cosas están repetidas y porque “los suyo”, lo que se ha repartido, con anterioridad puede estar en poder de otro o puede ser dañado o atacado por otro. Este es el punto a partir del cual se entiende qué es la justicia, cuál es la naturaleza de dicho acto. Así, la justicia no atribuye, sino que sigue al hecho de que ya las cosas están repartidas y que pertenecen a otro por un acto primero de atribución (acto de dominio) o porque el Derecho Natural (como derecho preexistente al Derecho Positivo) se las ha atribuido. En este sentido, el acto de justicia presupone un derecho constituido con anterioridad, lo que deja la puerta abierta para descubrir y reafirmar lo fundamental que es el Derecho Natural respecto del Derecho Positivo, que es uno de los puntos medulares del trabajo del profesor Hervada.

Está de moda afirmar que solamente el derecho positivo es verdadero derecho y que solamente la ley positiva obliga, olvidando que el sistema jurídico es en parte natural y en parte positivo. Hay cosas que están atribuidas a una persona en virtud del derecho natural y hay cosas tribuidas a los hombres por derecho positivo, que es lo mismo que decir, que hay cosas que son del hombre en virtud de su naturaleza, de su carácter personal que lo hace dueño de su propio ser, a lo cual se le llama Derecho Natural; al mismo tiempo existen cosas repartidas por los hombres, lo que quiere decir que hay un sistema de reparto y atribución que procede de la decisión de los hombres a lo cual se le llama Derecho Positivo. Podemos distinguir consecuentemente la justicia como un acto segundo y como reparto segundo. Sin este presupuesto del Derecho Natural no se podría hablar de derecho justo o injusto. Porque ello se afirma solo desde la perspectiva de lo que se ha repartido en un derecho previo (Derecho Natural), en el caso del Derecho Positivo.

“A cada un” indica que la justicia mira a los hombres uno a uno, no en multitud y da lo suyo a cada uno. Es decir, mira a todas y cada una de las personas humanas que tienen un título sobre algo sea de derecho positivo o natural. Por eso el Arte del Derecho se vierte en última instancia en el caso singular y concreto. Esto sienta las bases del principio de no discriminación, que a su vez tiene como base la medida de la dignidad del hombre, que es la condición de la persona en la que se fundamenta todo derecho positivo. Otra idea importante sobre la justicia es la noción de alteridad. El profesor Hervada dice que la justicia implica alteridad e intersubjetividad. En otras palabras, el dar a cada uno lo suyo presupone que este “ius” está en poder de otro o puede ser atacado o dañado por otro, y así la alteridad nos dice que dar a cada uno lo suyo implica dos sujetos al menos: el titular de un derecho y el deudor, en posiciones distintas y complementarias. En definitiva, sin alteridad no cabe la justicia, por eso reducirla al derecho subjetivo, como una facultad de exigir es un error porque el arte de la justicia se desarrolla en el ámbito de las relaciones humanas (relaciones de justicia).

Por otra parte, hay que recordar que el sujeto de derecho es el hombre en cuanto persona, porque su propia naturaleza es la fuente de la jurídicas (su ser es tan intenso, que lo hace dueño de sí). Por ello, esta cualidad del ser personal del hombre no es fruto de un reconocimiento de la ley en cuanto tal, sino porque el hombre posee “una jurícidad natura” que le permite en las relaciones humanas, conocer lo recto, lo justo, lo exigible. Y como afirma el autor de esta obra, dicha jurídicas natural es la base de todo sistema jurídico positivo. Es decir que por naturaleza el hombre está relacionado con los otros, y, en consecuencia, es por naturaleza, protagonista del sistema jurídico. Ser persona no es de origen positivo, sino natural y por ello el hombre es capaz de derechos y obligaciones y consecuentemente, titular de derechos y obligaciones.

Todas estas distinciones son muy importantes ya que como se decía, uno de los propósitos del autor del libro, objeto de la tares, es ayudar al lector a reconocer los límites del Derecho Positivo, y, sobre todo, los abusos que a través de él se comenten, como cuando se piensa que la capacidad jurídica del hombre ha sido dada por la ley positiva, o como en el caso de que los derechos intrínsecos a la persona humana existen y son exigibles en cuanto recosidos por el ordenamiento jurídico. Estos abusos y extremismos han puesto a la Ciencia del Derecho en la tesitura de dar plena validez jurídica a los atentados contra el hombre, revistiendo dicha prepotencia de un ropaje jurídico, en forma de ley. Por ello se afirma que lo natural y lo positivo no son dos sistemas paralelos de derecho, sino dimensiones de un solo sistema jurídico, el cual es en parte natural y en parte positivo. es importante aclarar que todos los hombres, por derecho natural, son personas en sentido jurídico. Esta naturalidad no solo es la capacidad sino la titularidad de derechos y deberes. Esto nos permite ver un problema más del positivismo, que al reconocer como persona solo a los que el sistema reconoce como tal, termina por destruir toda dimensión natural de justicia despojando de la persona toda juricidad inherente a ella.

Otro elemento importante es la reflexión sobre las exigencias del derecho natural. Dice el profesor Hervada que la noción misma de persona conlleva en el hombre las exigencias del derecho por título natural. La nota característica del hombre es ser dueño de sí. Es “ser” con total intensidad, que domina su propio ser y que se posee a sí mismo y esto lo hace incapaz ontológicamente de ser pertenencia ajena; consecuentemente, todos los bienes inherentes a su propio ser son objeto de su dominio, son suyos en el sentido más propio y estricto. Los demás no pueden interferir a no ser que utilicen la fuerza y la violencia, lo que conlleva una lesión en el estatuto ontológico de la persona. Esto engendra en los demás el deber de respeto y de restitución en caso de daño o lesión etc. Por su parte, en el positivismo no existen derechos con título natural. Si se consideran los derechos naturales como meramente positivos, ello significaría que la persona solo tendría tales derechos por concesión de la sociedad mediante la ley positiva y no los tendría por sí mismo. Ante la ley positiva o en su ausencia, el hombre no sería dueño de su vida, ni dueño de sus miembros, ni la buena fama seria derecho suyo. Por tanto, una de las conclusiones de este tratado es que el Positivismo conduce al absurdo porque la negación del derecho natural solo puede fundarse en la negación al hombre de su carácter personal.

Por último, es interesante las aclaraciones sobre lo que es el Sistema Jurídico, ya que toda sociedad tiene un Sistema de Derechos. Está se sustentado en el hecho de que existe una unidad entre derecho Natural y Derecho Positivo, integrándose en un único sistema jurídico el cual es en parte natural y en parte positivo. Es importante saber que el derecho positivo se genera a partir del derecho natural, ya que la potestad de dar normas es de origen natural y las relaciones jurídicas básicas que se dan entre los hombres también son de origen natural. Por otra parte, en la actualidad se piensa que la Ciencia del Derecho es solo la ciencia de Derecho Positivo y que la ciencia del Derecho Natural es una parte de la filosofía. Sin embargo, el Derecho Natural es un parte de las Ciencias del Derecho y por ello la ciencia y el arte jurídico han de conjugar a la vez los factores naturales y los factores positivos.

En lo personal me parece interesante cómo queda evidenciado que todo derecho se fundamenta en la dignidad de toda persona, como fuente de la jurídicas y sustento de todo derecho ya sea natural o positivo. Un tema muy de actualidad, porque en muchos países se piensa, por ejemplo, el caso particular del aborto, que es un derecho de la mujer, sustentándolo en la libertad de poder decidir libremente sobre el propio cuerpo, negando la personalidad del no nacido, al considerarlo un órgano más, un grupo de células etc. Tiene razón el autor de esta obra, al afirmar que este tipo de aberraciones solo es posible sustentarlas si se niega el carácter personal del ser humano. 

En las ideologías como el feminismo, que están causando tantos estragos a la sociedad, se promueve la negación de todo fundamento natural del derecho, como en el caso donde la persona no nace hombre o mujer, sino que ese rol es una construcción cultural, olvidando que hemos recibido una naturaleza a la que le corresponden unos fines y que ser hombre o mujer es algo natural, no cultural. También vemos el fenómeno de la mal llamada discriminación de la mujer dentro de la iglesia, cuya lucha se basa en el hecho de que en justicia todos deben tener participación por igual, olvidando que la justicia sigue a un derecho, y que no se puede exigir justicia donde no hay un derecho preconstituido, hablando de la ordenación de mujeres. En este caso no se les hace ninguna injusticia, en principio porque nadie tiene derecho sobre el sacerdocio. Y así el Positivismo reina actualmente, ya que los parlamentos piensan que la Ley Positiva es la única fuente de Derecho.